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你好，反垄断法与反不正当竞争法是市场经济发展的产物
。它们都对市场竞争行为进行规制 ，在根本上都有利于维护竞争者和消费者的合法利益
，在许多方面都有密切的联系，而明确二者之间的区别更有利于对其进行准确理解。 一、具体法益目标不同 法益目标是法律首先追求和实现的利益 。不同的法律部门有不同的法益目标
。经济法的法益目标是社会公共利益 ，社会公共利益就是指那些广泛地被分享的利益。[1]作为经济法的两个重要组成部分
，反垄断法与反不正当竞争法在法益目标上有着根本的一致性，但由于它们在规范市场的过程中采用了不同的结构体系 ，因此在立法目的和宗旨上便不可避免地产生了差距 。 我国反不正当竞争法的目的是“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为 ”(《中华人民共和国反不正当竞争法》第1条)
。分析在该法中规定的六种纯粹的不正当竞争行为
，可以发现不正当竞争行为的主要特征在于恶性竞争，或者说是竞争过度。这种行为侵害的是他人的直接的经济利益 ，是对市场关系的直接破坏 。如比较典型的假冒注册商标行为：在同一市场上相互竞争的经营者
，在正常竞争(通过提高劳动生产率 、降低成本
、科学管理等手段)不能实现排斥对手的情况下，采用在同一商品或类似商品上使用与他人注册商标相同或相似的商标 ，以蒙蔽消费者。这种行为在表象上并不是抑制了竞争
，而是把竞争发展为一种非正当的行为，对社会经济秩序及消费者都产生了严重的危害
。反不正当竞争法正是基于市场竞争中出现的各种不正当竞争行为 ，为保护市场秩序、防止竞争过度 、消除恶性竞争的影响而制定的。因此可以说
，反不正当竞争法主要是维护微观的竞争秩序，制止具体的不正当竞争行为 。 现代意义上反垄断法的产生以美国于1890年颁布的《谢尔曼法》为标志
。考察该法产生的背景及其实施过程 ，可对其所倡导的价值窥见一斑。在该法的实施中
，始终把竞争秩序作为其保护的主要对象 。《谢尔曼法》对后世各国制定的反垄断法或反限制竞争法有重大影响，以至于当今各国反垄断法均宣称把竞争作为自己的保护对象 ，从而导致竞争成为各基本价值的集中体现，是反垄断法判断规范对象的永恒尺度
，因此竞争构成反垄断法的特有的法价值
。[2] 在美国微软公司违反反托拉斯的案件中，2000年6月7日杰克逊法官做出最后判决 ，将微软公司分割为两家
，以纠正该公司的反竞争行为，我们无意去评价该案件的具体判决结果 ，单从该案的发生来看
，它体现了反垄断法所倡导的基本价值，即反垄断法保护的不是竞争者 ，而是竞争本身。正如有学者针对微软垄断案时所分析的：微软实力强大
，95%的电脑开机时都在闪烁着微软的标识，司法部都没管 。但是 ，微软利用Windows和IE的捆绑来排挤对手
，甚至1995年它还直接要求网景停止开发Netscape，就违反了法律
。我们需要的是平等和自由的竞争 ，任何人在市场竞争中不能凌驾于他人之上，这才是正义的根本。[3]这体现了反垄断法以维护整个市场竞争秩序为其法益目标 。从美国20世纪之初标准石油公司案和美国烟草公司案到1945年的美国铝公司案
，再到当今的微软垄断案，无不折射出“宁可牺牲一个大公司 ，也要维护竞争秩序
”这样一种基本价值观
，因为“对消费者和技术创新至关重要的是竞争，而不是公司规模
。”(杰克逊语)竞争才是整个市场经济良性运行的基础。因此 ，反垄断法是政府干预经济的集中体现
，是从宏观上维护市场经济秩序的有力武器 。当然，反垄断法本身并不是僵化的 ，它具有很强的政策性
，立法者可以根据经济发展的具体态势制定相应的法规条例。综上所述，“反垄断法的基本价值在总体上是通过保护竞争或维护竞争秩序这种特定方式来体现的 ，而在保护竞争或维护竞争秩序时所要实现的具体目标在不同国家
、不同时期则是不完全相同的
。 ”[4]可以说
，反垄断法的法益目标就是通过保护竞争或维护竞争秩序从宏观上来实现实质公平和社会整体效益。 二、功能不同 反不正当竞争法与反垄断法分别从微观和宏观两个不同角度共同实现根本的价值目标 。在这一过程中，它们的功能又体现出许多些微的差别
。 由于反不正当竞争法规范的是竞争者具体的竞争行为 ，因此，它强调对竞争者本身私的权利的保护。有学者认为
，反不正当竞争法有利于保障静态的财产权和人身权，可以说是商事或经济领域的侵权法 。[5]不正当竞争行为更多是对其他竞争者财产和人身权利的直接侵害 ，而受害者可援引反不正当竞争法获得救济
。尽管它最终也妨害了市场正常的竞争秩序
，但是作为财产权和人身权的主体(消费者和其他经营者)来讲，他们更为关心的是如何去保护自身这种具体的利益不受侵害 ，更为看重所被侵犯的具体利益如何得以恢复或弥补。正是在这个意义上
，有的学者甚至认为反不正当竞争法应属私法领域，还有的则认为其应属于公私兼具的法律 。在这里 ，笔者无意去争论反不正当竞争法在法律体系中的地位问题
，只是本着与反垄断法的比较这一角度出发，看到反不正当竞争法在其功能上确实存在与反垄断法不同的地方
。 反垄断法从根本上规制市场竞争秩序 ，因此反垄断法有利于实现动态的交易安全
，主要不是为了维护个别主体的具体权益。与之注重社会整体效益和竞争秩序的立法目的和宗旨相联系，反垄断法在某种情况下往往忽视甚至损害了消费者或经营者的暂时利益 。这里我们可以参照掠夺性定价这种典型的垄断行为来分析
。根据世界经合组织(OECD)和世界银行的界定 ，“掠夺性定价是支配企业以非常低的价格销售商品，以将竞争对手排挤出市场
，阻止新的进入者进入以及成功地垄断该市场的行为。
”[6]该行为的成本虽高，消费者也将暂时受益 ，但掠夺者通过这种手段将竞争对手排挤出市场
，而后所获得的垄断利润将远远超出实际的损失 。反垄断法不会因为消费者暂时的受益而默认该种行为，同样也是因为这种行为触动了市场秩序的根基竞争。 从以上分析可以得出结论 ，反垄断法是最能体现出经济法注重社会整体效益这一特点的法律门类
，它严格地遵循着自身所倡导的价值理念
。 三 、规范方式不同 法律的功能或作用是通过法律的适用来实现的，而适用法律必须依靠一定的规范方式 ，规范方式也体现出法律所追求的价值目标。因此规范方式是任何一部法律必须具备的形式要件 。由于反不正当竞争法与反垄断法的法益目标和功能具有一定的差异性
，所以在规范方式上也必然表现出一定的区别
。 在区分两法的功能时，我们指出反不正当竞争法规范的是具体的财产权和人身权 ，这就决定了反不正当竞争法的规定和适用较为具体。我国反不正当竞争法中对涉及到的每一项不正当竞争行为都较为详细具体地规定了其构成要件
，明令禁止 。这样具体
、可操作性极强的规范方式有利于被侵权人援引该法获得救济，也有利于执法部门严格把握正当竞争行为与不正当竞争行为的界限
。从反不正当竞争法的实践来看 ，这样的规范方式更易于人们接受，也有利于广大消费者对市场竞争过程中存在的不正当竞争行为进行监督和检举。 反垄断法的政策性较强
，各国在不同的经济条件下对它的适用也不完全一致 。因此反垄断法的规定和适用较为笼统，灵活性较大
。从各国反垄断立法实践来看 ，都特别强调了确定垄断行为的基本原则
，在适用法律的过程中灵活地应用这一原则去解决实际问题。一般来说，反垄断立法原则主要有结构主义和行为主义两种方式 。 所谓结构主义的垄断制度 ，“是指为了控制行业集中度而对行业集中状态进行规范的垄断控制制度
。”“而行为主义的垄断控制制度
，则指仅规范占市场支配地位企业的市场行为的垄断控制制度。 ”[7]这两种制度有时也被称为“本身违法原则
”和“合理原则” 。前者对市场的规制比后者更为严厉。目前对市场状态本身进行直接规制(即采用结构主义或本身违法主义)的只有个别国家的反垄断法，日本《垄断禁止法》被认为是这种典型
。有的国家如美国 ，对垄断状态的态度并非体现在专门法律的明确规定中
，而是由法院或者专门机构根据不同时期的经济形势对“垄断化或图谋垄断化 ”加以认定、处理，因而态度并非一贯的。如美国法院在1920年“美国诉美国钢铁公司案”和1945年“美国诉美国铝业公司案
”中就采取了截然不同的态度 。对前者采用了合理原则 ，而对后者则采取了本身违法原则
。 四 、调整方法与救济措施不同 法律的调整和救济制度可以说是其生命的核心。如果在一部法律中不规定如何制裁违法者
，不规定当事人保护权利的途径和方法，那么该部法律也就形同虚设 。因此 ，毫不夸张地说，任何法律最终的价值核心均归结为法律责任
。 反不正当竞争法主要是在当事人已经实施了不正当竞争行为或该行为已结束之后
，才对权利受害人进行权利救济，主要是事后规制。其法律责任以民事制裁为主 ，辅以行政和刑事制裁手段 。前已述及
，反不正当竞争法规定了直接的财产权和人身权，这就不可避免地使它自身带有了一些私法的特点 ，因此法律责任以民事责任为主
，但反不正当竞争法同时也体现了国家对经济的调控和干预，它必然要反映出公法的基本特征 ，因此它还辅之以行政和刑事手段
。 反垄断法主要是事前管制
，如调查市场结构、掌握和公布垄断情况及垄断企业名单
、核准卡特尔等。它偏重行政手段，并辅以民事制裁和刑事制裁手段 。确定一个企业是否实施了垄断行为 ，包含许多因素
，要从许多方面入手，执法机关不能仅仅在垄断已发生后才去调查
。因此 ，对于反垄断案件来说，其司法成本是相当高的
，而且也必须有一套完善的司法制度体系来担此重任。

为什么给零售价设下限

1 反垄断法概述

垄断的法律概念是随着垄断资本主义的经济矛盾日益激化，对市场经济的发展带来严重损害 ，迫使各国政府通过制定法律来对这些占有市场优势的市场主体阻碍竞争的行为规制而形成的 。因此
，一般都认为反垄断法是禁止行为人排除或者限制市场竞争的行为（或统称为反竞争行为）的法律部门或者法律规范的总称；反垄断法所禁止的反竞争行为有购并、联合行为或者滥用市场支配力量行为等。从形式意义上讲，反垄断法是调整反垄断法律关系的法典 ，也即是指法典意义上的反垄断法；实质意义上的反垄断法是指调整反垄断法律关系的法律规范的总称
。

1.1禁止限制性协议 、决议或者协同行为的内容

横向联合横向联合主要是指卡特尔
，即法律上相互独立的企业为了共同的目的， 相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调 ，从而限制企业在市场竞争方面的自主权。发达市场经济国家一般把卡特尔分为两类
，一类适用"本身违法原则"，即出现这类卡特尔即视为违法 ，无论其造成的具体后果如何
，一般包括价格卡特尔
、限定生产数量的卡特尔和划分销售市场的卡特尔；除此之外其他类型的卡特尔应适用"合理原则"，即根据订立卡特尔的目的和后果判断是否严重损害了竞争 。德国《反对限制竞争法》第2条至第8条就以列举的方式提出了一系列适用合理原则的卡特尔 ，包括条件卡特尔、折扣卡特尔 、结构危机卡特尔
、合理化卡特尔、专业化卡特尔等九类，又根据它们的影响程度分为登记卡特尔 、可驳回卡特尔和需批准的卡特尔
。这些卡特尔增强了企业的生命力并创造了较高的经济效益。[1]纵向联合纵向联合指不同经济阶段的企业间所订立的协议
，主要表现为限定转售价格
、垄断用户后向一体化、独家销售协议 、知识产权协议以及纵向非价格约束等 。其中限定转售价格应适用"本身违法原则"，其他的纵向联合可适用合理原则
。

1.2禁止滥用独占地位（支配地位）的行为 企业通过正当竞争或者法律规定等合法取得独占地位 ，是在所难免和合法的
，法律一般对此不予干涉。但如果具有独占地位的企业滥用其独占地位，实施限制竞争行为 ，如排挤竞争对手
，损害消费者权益，则为反垄断法所禁止 。

1.3控制集中或者并购 控制集中或者并购
。"集中"（concentra-tion）主要是欧盟竞争法的用语 ，是指企业通过合并
、收购或者联营等方式达到垄断市场的目的。控制集中的制度是反垄断法的重要内容
，包括符合竞争法规定条件具有限制竞争可能的集中的核准制度等 。

它指的是厂商把产品批发给零售商时，还附带提出零售价下限的做法
。过去一个世纪 ，在未得到合理解释前
，反垄断执法者一直对这种做法抱有深深的敌意，但现在这种态度已经发生了很大的改变。早在1911年 ，美国最高法院自信地根据“本身原则”裁定它违法，而今天“本身原则 ”已为“合理原则
”代替
，有关指控必须酌情考虑了 。零售价下限锁定，乍看令人迷惑。上游的厂商 ，把产品批发给零售商时
，为什么要限定零售商的最低售价，从而抑制零售商之间的价格竞争呢？人们容易理解的是 ，零售商之间若展开价格厮杀
，那么只有销售成本最低——即销售效率最高——的零售商才能幸存，这将把产品的零售价推低 ，从而促进产品的销量
。只要促进销量
，上游厂商便“袋袋平安”。为什么要反其道而行，不让零售商展开价格竞争？1911年 ，当最高法院法官判决“迈尔斯博士医药公司案(Dr.Miles) ”时
，还没有人能提出言之成理的解释 。案中一家医药公司，因为与药品零售商达成了“最低零售限价
”协议而被起诉
。法官写道：“这些所谓的 ‘零售代理’ ，根本不是被告的代理，也不是它的代销商
，而是按计划购买药物并进行转售的购买者，即所谓的零售商人。……维持最低零售价 ，即使对制药商有好处
，也仍然存在问题，即制药商是否有权……限制零售商把属于后者的药物拿去做买卖的自由 。”由此 ，法官认定被告违反了谢尔曼法中关于禁止“限制贸易 ”的规定
。因为“价格锁定
”是“本身违法”
，所以被告有罪。我们说过，不怕法官胡思乱想 ，只怕没有记录在案 。这种让法官把判案的理据仔细写下来的做法
，是习惯法的一大优点
。其实不仅如此。占少数而不被采用的法官意见，也是记录在案的 。霍尔姆斯(O.W.Holmes,Jr.)法官就在此案写下了他的反对意见
。这个霍尔姆斯很讨厌反垄断法 ，他曾经说过：“谢尔曼法可真荒唐
，但如果我的国家要下地狱，我就在此帮它一把。霍尔姆斯在反对意见中写道：“被告只要稍微修改协议 ，就可以达到同样的目的，而任何攻击都将不攻自破 。要是被告在法律上和名义上都让零售商成为它的代理
，那么哪怕是热衷搞价格管制的人，也都不得不承认被告只是在行使自己的权利。我认为 ，只要这么想
，我们就该悠着点
。 ”然而，霍尔姆斯也只是在论证被告有权设定零售价下限 ，但并没有解释被告为什么要那样做。过了8年
，美国最高法院在“高露洁公司案(Colgate)
”中，技术性地推翻了他们在“迈尔斯案”建立的原则 。高等法院判定 ，厂商有权宣布其批发商品的附带条件(包括关于零售价下限的规定)
，然后随时终止与违反规定的零售商之间的交易
。这无疑给“零售价下限 ”开了绿灯。这怎么就合法了？法院解释：因为这只是厂商单方面的行为，不涉及“协议”或“共谋
” ，所以不能套用谢尔曼法 。于是
，高露洁公司逃过了一劫
。又过了7年，当“通用电器案”在最高法院审理时 ，情况被霍尔姆斯说中了——那些执行“零售价下限 ”的所谓零售商，被证明是通用电气公司的真正代理(bonafideagents)
，而非独立营运的企业。这样，也就不存在企业之间的协定或共谋 ，所以被告无罪 。到此
，关于“零售价下限
”行为的争论，仍然集中在(1)批发商和零售商有没有协定；(2)批发商和零售商是企业内部关系还是外部关系；(3)商品究竟是代销还是购销等问题
。撇开这些鸡毛蒜皮不论 ，关键的谜团——厂商为什么要设立零售价下限——还是没有解开。直到1960年
，芝加哥大学的泰舍尔(L.G.Telser)发表《厂商为何要公平贸易？》，才给出了合理的解释 。一件产品 ，除了物理属性
，还包括服务，如演示、解释 、选择、定制和退货承诺等
。提供这些服务有助于销售 ，但必然增加成本
，并推高零售价。要是不规定零售价下限，那么提供服务的零售商 ，就会被不提供的零售商占便宜，即顾客会跑到环境舒适
、提供产品演示、有售货员现场解答问题的商店选货
，然后跑到不提供服务但零售价较低的商店购货 。于是，谁也不愿意提供服务 ，结果减少了销量。泰舍尔的观点是：厂商限制零售商搞价格竞争
，目的是绕过“搭便车”的困境，鼓励他们在价格以外的销售服务上竞争
。基于同样理由 ，批发商除了实施零售价下限
，还往往会采用“划分销售区域 ”的策略，目的也是为了减少零售商之间的搭便车行为 ，从而激励他们提高服务质量。大家想想
，虽然电视是非常有效的广告形式，但如果不存在排他性的地区总代理 ，那么单个零售商会去做电视广告吗？肯定不会
，因为其他零售商会大占便宜 。这就是“划分销售区域
”的效率含义
。那是从什么“限制贸易”的角度所无法理解的。今天美国最高法院的逻辑是：虽然 “纵向零售价格锁定 ”是本身违法的，但由于其他的纵向限制确实有助于刺激同行的竞争 ，所以除非不能通过合理原则的检验，否则就是合法的 。这样便引入了“合理原则
”
。法庭进一步解释道：“厂商单方面的行为并辅以经过约定的非价格限制
，有别于单纯的价格限定协议。这一点非常重要，因为后者是要按‘本身原则’处理并处以三倍罚款的 。”这就是说 ，最高法院虽然没有公然推翻先例
，却已经明确给出了绕过先例的途径
。

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